Por Vanesa Muñoz Porras
Las iniciativas para dejar sin efecto dentro del ordenamiento jurídico el mandato que establece el pago de una tarifa de IVA del 5% a las toallas higiénicas y a los tampones, ha sido una iniciativa justa para garantizar el principio de igualdad, equidad y progresividad.
Y es que por un lado el principio de igualdad debe orientar tanto la creación como la aplicación de la normatividad legal para que no se generen casos de discriminación, principio que se consagra en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991 que contempla “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
Se reafirma en la Sentencia C-551 de 2015 que, la igualdad como principio es una norma que consigna un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma con mayor eficacia que tiene que aplicarse de manera directa e inmediata tanto por quienes crean las leyes como por el juez que la aplica.
A su vez el principio de igualdad en materia tributaria, significaría que las leyes tributarias, deben ser creadas y aplicadas para no configurar tratamientos desiguales en la distribución de estas cargas entre los ciudadanos.
Por otra parte, la equidad según Olga Elena Arrupe autora del texto Igualdad, Diferencia y Equidad en el Ámbito de la Educación, la define como aquella que se “…remite desde la igualdad a la consideración de la especificidad, de la diferencia. Podríamos referirnos a la estima conjunta de semejanzas y alteridades incluidas en un género común. Incluye igualdad y diferencia” (p.1).
Adolfo González Brito (2002) en su estudio Precisiones Conceptuales al Principio de Equidad, plantea que este principio está asociado con el criterio de compensación que se basa en buscar garantizar necesidades esenciales con respecto a las posibilidades de la población beneficiada (p.21). Lo anterior podría traducirse en el deber del Estado en brindar especial protección a quienes se encuentran en condiciones de vulnerabilidad.
En materia tributaria, la sentencia antes referenciada expone que este se concreta en no dar lugar a tratos legales tributarios desiguales injustificados, ya sea porque no existan razones para aplicar un trato diferencial o bien existen razones, pero no se da dicho tratamiento. Este principio según esta corporación puede ser considerado de una forma horizontal o vertical: Horizontal puesto el sistema tributario debe dar un mismo trato a quienes tienen una misma capacidad económica antes de tributar y que una vez hayan tributado conserven su paridad; y la equidad vertical se traduce en el hecho de que las cargas
tributarias deben distribuirse de tal forma que su mayor carga sea soportada por aquellos con mejores ingresos económicos.
Con relación al principio de progresividad, en la Sentencia C-228 de 2011, se considera que este mandato significa que “…una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, es decir, debe existir avances en la protección de los derechos y no retrocesos que atenten con el Estado social de derecho.
En materia tributaria este principio según la Sentencia C-397 también de 2011, dispone que los tributos han de imponerse de igual manera a quienes tienen la misma capacidad de pago (equidad horizontal) y han de imponerse en un mayor porcentaje a quienes disponen de mejor capacidad contributiva (equidad vertical). Lo anterior porque señala esta corporación que tanto el principio de equidad como el de progresividad buscan la distribución de las cargas, así como la distribución de los beneficios del sistema tributario, diferenciándolos en el aspecto de que por un lado el principio de equidad “…atañe a la manera en que determinada disposición tributaria afecta a los diferentes destinatarios a la luz de los valores constitucionales” y por otro lado el principio de progresividad “…atañe a la manera en que determinada carga o beneficio tributario modifica la situación económica de un grupo de personas en comparación con las demás”.
La inaplicabilidad de estos principios en materia tributaria ha ocasionado que la Corte Constitucional declare como inexequibles disposiciones legales relacionadas con la imposición de tarifas relativas al IVA.
Por ejemplo, es el caso de la partida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-117 de 2018, por imponer un gravamen del 5% de IVA a las toallas higiénicas y tampones.
Aquí esta corporación decide sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Danilo Andrés Virviescas Ibargüen contra el artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 por considerar que viola los artículos 13, 43 y 363 de la Constitución Política de 1991, es decir, los principios de igualdad, equidad y progresividad.
El demandante expone que la norma parcialmente acusada por él, vulnera dichos principios porque pone un gravamen a algunos bienes de primera necesidad para las mujeres colombianas como lo son las toallas higiénicas, los tampones y los protectores diarios, señalando también que es un mandato que es impuesto a la mujer por ser mujer, ya que son las únicas que al llegar a edad fértil y empezar a menstruar, deben adquirir dichos productos.
Además, expone que “…las toallas higiénicas, los tampones y los protectores diarios son productos básicos de la canasta familiar que no tienen sustitutos en el mercado y, por ello, imponerles el IVA constituye una política que resulta regresiva en materia fiscal…”.
Dentro de los argumentos para declarar inexequible la disposición acusada por el demandante, indica la Corte Constitucional que se ha desarrollado una línea jurisprudencial, la cual señala que el legislador al crear el derecho tributario debe respetar el Estado social de derecho, los principios constitucionales en la materia como el de legalidad, certeza, irretroactividad, equidad, eficiencia y progresividad tributaria.
De igual forma considera que con relación a los principios de igualdad y equidad tributaria horizontal, tanto los beneficios tributarios dados por condiciones específicas, deben ser gozados por todas las personas que padezcan dichas condiciones específicas y aquellas restricciones y ventajas que consignan un trato diferente entre sus destinatarios, deben basarse bajo un criterio valido de diferenciación, con la finalidad de no constituir diferencias injustificadas que vayan en detrimento del mínimo vital de otros ciudadanos.
Es así, que la Corte Constitucional considera que la imposición de un gravamen sobre las ventas de toallas higiénicas y tampones produce un impacto desproporcionado para las mujeres y en especial para aquellas mujeres de escasos recursos, al ser las mujeres como ya se indicó las únicas con la necesidad de adquirir estos productos.
Continúa exponiendo la Corte que a razón de lo anterior no son productos de libre escogencia, agregando en la sentencia referenciada que “…la dependencia de su uso para el ejercicio de derechos fundamentales, la oferta actual de artículos para el manejo de la menstruación, la imposibilidad de elegir sobre su consumo y la falta de políticas públicas que compensen las barreras de acceso para las mujeres en situación de desventaja económica determina la desproporción de la carga impositiva”.
Por tanto, esta corporación entonces concluye que el mandato que impone un impuesto sobre el valor de las ventas de toallas higiénicas y tampones vulnera el principio de igualdad, equidad y progresividad (representa un retroceso dentro del Estado social de derecho), y vulnera estos principios en el sentido de que su adquisición es obligatorio para las mujeres en edad fértil y enfatiza que las mujeres de escasos recursos no pueden elegir no adquirirlos, pues son productos insustituibles que tocan con su dignidad, constituyéndose este gravamen al tampoco existir políticas públicas que busquen que estas mujeres sin capacidad económicas puedan adquirirlos, en una barrera que impide su fácil acceso. Dando lugar a un hecho de discriminación que como ya se estableció vulnera los principios constitucionales mencionados.
