El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la petición de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la EPS Sura, que pretendía tumbar una sanción impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia en materia de salud.
Los hechos se remontan al año 2011 cuando la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resoluciones 46.111 de 30 de agosto y 65.116 de 21 de noviembre, impuso una sanción de multa a varias EPS investigadas, entre ellas SURA por la suma de $1.071.200.000 y al representante legal el señor Gabriel Mesa Nicholls por la suma de $79.804.400 por infringir las normas que regulan la libre competencia en materia de salud.
Según la Superintendencia, las EPS agremiadas en la La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, intercambiaron información sensible que les permitió concertar cuáles servicios y procedimientos debían aceptarse como incluidos en el POS y cuáles no, en consideración de que para el momento existía la denominada “zona gris”, esto es, la incertidumbre en la definición del POS.
Para la Sección Primera del Tribunal, el consenso al que llegaron las EPS agremiadas a Asociación de CEMI, en el caso concreto la EPS SURA, y el señor Gabriel Nicholls en calidad de representante legal,no es dable permitir acuerdos anticompetitivos ante vacíos frente a la definición del POS, además se compartió información sensible tales como tarifas y precios de los servicios de ahí que se afecte la transparencia en el mercado de salud.
Para los magistrados la multa impuesta no desconoció los principios de proporcionalidad y razonabilidad por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a los hechos materia de investigacióndado que se comprobó que la EPS, vulneró lo dispuesto en el régimen de competencia en materia de salud contemplado en los numerales 1, 8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 19994, razones por demás suficientes para determinar que no hubo ausencia de proporcionalidad de la sanción ni de dosimetría punitiva.
Sobre la proporcionalidad de la sanción, el Tribunal consideró que, respecto de la EPS SURA se tiene que la sanción impuesta correspondió al 100% del monto máximo legal fijado de acuerdo con lo previsto en la norma legal, por cuanto la conducta desplegada afectó uno de los mercados catalogados como sensibles y particularmente vulnerable, como lo es el de la salud, además, como lo evidenció el órgano judicial, las EPS agremiadas a ACEMI tenían más del 85% del total de los afiliados del régimen contributivo lo que implica que la práctica restrictiva de la competencia desplegada generara un impacto real alto en ese sector económico y de prestación del servicio.
En ese contexto el Tribunal consideró que la multa impuesta a la EPS SURA y Gabriel Mesa Nicholls no desconoció el principio de proporcionalidad por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a los hechos materia de investigación ya que se comprobó que la EPS, realizó prácticas restrictivas de la competencia en materia de salud que afectan elementos esenciales de la competencia del sector tal como lo es la definición de los servicios incluidos en el POS, de ahí que no se evidencie una vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones impuestas a la parte actora.
En cuanto a lo que tiene que ver con la multa impuesta a Gabriel Mesa Nicholls en calidad de representante legal de la EPS SURA, el Tribunal puso de presente que el valor de la multa impuesta ascendió a la suma de $79.804.400 el cual constituye un bajo porcentaje del monto máximo legalmente fijado para este tipo de conductas por cuanto esa cifra corresponde apenas al 49,88% del monto máximo posible que, para la fecha en que se impuso la sanción correspondía a $160.680.000019, por lo que no es cierto que ésta sea desproporcionada sino que resulta razonable y ajustada al contenido y alcance de la decisión objeto de sanción.
La investigación de Superindustria
Los hechos en mención tienen origen en la resolución 10958 de marzo de 2009 de la Superintendencia de Industria y Comercio con la cual abrió investigación contra las EPS Colmedica (Aliansalud), Coomeva, Susalud (Sura), Cafesalud, Cruz Blanca, Saludcoop, Famisanar, Salud Total, , Sanitas EPS Compensar, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle y Humana Vivir y a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi), para determinar si incurrieron en prácticas contra la protección de la libre competencia.
Tras dos años de indagaciones, la Superindustria mediante la resolución 46111 de agosto de 2011, determinó que estas EPS y Acemi, “violaron las normas de protección de la competencia al incurrir en tres tipos de acuerdos contrarios a las normas de protección de la competencia, como que acordaron la unificación inicial de criterios en torno a la negación de servicios incluidos en el POS, así como de los servicios de salud que debían considerarse POS y NO POS; afectaron la debida transparencia de la información en el mercado del aseguramiento en salud y acordaron un mecanismo para fijar de manera indirecta el valor de la Unidad de Pago por Capitación, UPC.
Posteriormente en noviembre de ese año, tras resolver los recursos que presentaron los involucrados, el entonces superintendente de Industria y Comercio, José Miguel de la Calle Restrepo, mediante la resolución 65116 confirmó en todas sus partes la primera medida e impuso multas a todas las EPS y a Acemi por valor de 1.072 millones 200 mil pesos a cada una y a los representantes legales de las EPS señaladas –a excepción de los de Sanitas, Comfenalco Antioquia y Humana Vivir- sumas que oscilaron entre los 70 y 90 millones de pesos.
