El 15 de diciembre de 1993, mediante la Sentencia T597 el magistrado Ponente Eduardo Gutiérrez Muñoz, respaldada por la sala de revisión conformada por Carlos Gaviria y José Gregorio Hernández, entre otros magistrados, tuteló el derecho a la salud del niño Willys Joel Córdoba, hijo de Fausto Córdoba Romaña, quien interpuso la acción contra el hospital San José de Turbo, buscando la salud del menor, la cual se logró obligando al hospital a que “omita las conductas evasivas” y “otorgue los elementos ortopédicos” que el pequeño requería.
25 años después y más de 200 mil tutelas impetradas por los colombianos solo en el 2018 reclamando el derecho a la salud, el Sistema se enfrenta a un verdadero reto para, primero lograr que éste sea real y segundo, desestigmatizar este recurso, que no pocas veces ha sido el único que ha logrado efectivamente que los servicios lleguen a los usuarios.
En palabras de muchos, incluidos el ex ministro de salud Alejandro Gaviria y el actual cabeza de esa cartera, Juan Pablo Uribe, la tutela es un “problema” que se ha crecido, porque de ella “abusan” los colombianos a la hora de buscar que se les cumpla sus requerimientos en materia de salud.
En Opinión y Salud creemos que el análisis del tema tutelas no se puede hacer desde el número de ellas que llegan diariamente a los juzgados o señalando que millones de colombianos hacen uso del recurso de manera indiscriminada o abusiva, sino que hay que mirar las causas que originan esas conductas de los usuarios.
Es cierto que el Sistema de Salud y el Sistema Judicial están colapsados por la cantidad de tutelas que interponen los usuarios para reclamar servicios, algunos de ellos no incluidos en el Plan de Beneficios, otros que están incluidos en el POS.
Cuando se refieren a los servicios que están en el POS no cabe duda que es una falla de la EPS y debe entrar la Superintendencia Nacional de Salud a investigar y sancionar la aseguradora que está incumpliendo los deberes legales de garantizar los servicios contenidos en el Plan de Beneficios, pero cuando se trata de tutelas para reclamar servicios no POS esa problemática denota varias situaciones y la solución no es restringir el derecho de las personas sino mirar qué es lo que genera las tutelas, es decir si nos vamos a un diagrama de causa y efecto o de Ishikagua, tenemos que mirar qué es lo que produce la tutela No Pos:
- Primero que el Plan de Beneficio no está actualizado y esto implica que no recoge las dinámicas o lo avances tecnológicos que se dan en todo el mundo en el sector salud y que llegan a Colombia, entonces el Gobierno debe contar con una clara estrategia de actualización permanente, por lo menos anual, del Plan de Beneficios en Salud para ir incorporando aquellos procedimientos y aquellas tecnologías que tengan evidencias científicas y que deban ser entregados al afiliado directamente por la EPS y no vía tutela. De esta manera estaríamos eliminando las cargas administrativas que pesan sobre el usuario para reclamar un servicio de salud.
- Por otro lado la Adres que es la entidad que asume el pago de los servicios reclamados vía tutela que están por fuera del POS, debe tener en cuenta que estos le resultan más costosos al Estado porque esta entidad no es un comprador inteligente de servicios. Más allá de que existan algunas regulaciones y normas para establecer el valor máximo a recobrar, cuando éstos son incorporados al Plan de Beneficios inmediatamente bajan de precio, porque entran bajo el control de las EPS, que seguramente tienen mayor información de los servicios en el Estado.
Así la cosas, incluir o actualizar el Plan de Beneficio es preservar el equilibrio financiero del Sistema como también significa disminuir las cargas administrativas de los afiliados y por ende disminuir las tutelas No POS.
La Corte Constitucional y la tutela
La tutela tiene un significado importante, conociendo que la Corte Constitucional revisa de manera permanente los fallos de tutela de los juzgados y tribunales en el país y en las sentencias de revisión emite conceptos donde ponen sobre relieve las negligencias del Sistema de Salud.
Ejemplo de ello hay muchos, citamos la Sentencia SU124/18
En este caso la Corte Constitucional, en un fallo de revisión de tutela, le da instrucciones al Ministerio para que defina si una prueba para detectar el cáncer que se llama Centocáncer está incluida o excluida en el PAB, porque la norma es ambigua.
- CUARTO: EXHORTAR al Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, y en un término de 6 meses, expida acto administrativo que: i) aclare las imprecisiones relacionadas con la identificación de los exámenes genéticos como el CENTOCANCER en la Clasificación Única de Procedimientos en Salud –CUPS-; y, (ii) defina su inclusión o no en el Plan de Beneficios en Salud. Para tal efecto, deberá tener en cuenta la dinámica cambiante de los procedimientos mencionados para su adecuación a los respectivos códigos con el mayor grado de certeza y claridad posible, siempre con una interpretación acorde a los principios pro homine, de no regresividad y de sostenibilidad fiscal. Debe prestar atención especial cuando se presenten dudas en la determinación del código y su financiación mediante la Unidad de Pago por Capitación –UPC-. De tal manera, si los exámenes, procedimientos o tecnologías están incluidos en el PBS, no puede haber interpretaciones razonables que los consideren excluidos del mismo.
Pero en la misma revisión también imparte instrucciones para que investigue a la EPS Coomeva porque se presume que puede estar recobrando servicios que pueden estar dentro del POS.
- TERCERO: PREVENIR a COOMEVA EPS para que preste los servicios de salud que requiera la accionante en relación con su patología oncológica. Para tal efecto, deberá remover todos los obstáculos administrativos y realizar directamente y de manera coordinada con la institución prestadora de salud seleccionada las gestiones necesarias para tal fin con fundamento en la regulación vigente, por lo que no podrá trasladar este tipo de cargas a la paciente.
Con estas revisiones se evidencia que en la normatividad que regula el Sistema de Salud existen zonas grises que la Corte Constitucional, vía fallos de revisión de tutela pone de manifiesto.
Para solucionar la “tutelitis” que vive el país estos pronunciamientos de la Corte deben ser incorporados en la legislación (llámese POS) para que las EPS y los que prestan servicios de salud las incorporen en el Sistema en su actuar diario y eviten incurrir en esas conductas donde se niegan servicios de salud por errores en la interpretación de las normas.
Mientras esto ocurre, una vez abran nuevamente los Juzgados del país, es decir cuando empiece en firme el nuevo año en materia jurídica, muchos colombianos estarán nuevamente haciendo uso de la tutela para reclamar su derecho a la salud, como ha venido ocurriendo en los últimos 25 años.
