En las normas que regulan los acuerdos de voluntades entre las entidades promotoras de salud y los prestadores de servicios de salud, no se establece este tipo de multas, pero el Código de Comercio y el Código Civil hacen referencia a la posibilidad de pactar penas ante el incumplimiento o retardo en la satisfacción de las obligaciones contraídas por las partes.
La Superintendencia Nacional de Salud, se pronuncia frente a este tema, al resolver una consulta que realizara el Hospital de Baranoa en el Departamento del Atlántico, por una multa de 13 millones de pesos, equivalente al 10% del contrato, que le impusiera la Nueva EPS por incumplimiento de las metas de cobertura en los servicios de promoción de salud y prevención de la enfermedad.
La Nueva EPS además de glosar las actividades no realizada por la Empresa Social del Estado, le impone la multa, lo que para el prestador es abusivo.
Frente a la situación descrita, la Supersalud conceptúa que, las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometidas en materia contractual al derecho privado; pero, en los contratos podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Lo anterior debe interpretarse en consonancia con el principio de libre competencia consagrado en artículo 185 de la Ley 100 de 1993 para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; de manera que, por regla general, las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, en igualdad de condiciones con las demás IPS existentes en el mercado, pudiendo discrecionalmente hacer uso de la prerrogativas contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
No obstante, precisa la Supersalud, que si bien los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado se gobiernan por las disposiciones del derecho privado y por lo tanto, por la autonomía privada, también estos deben observar las disposiciones propias del derecho público. Así por ejemplo, las normas prevén las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud.
Afirma la Superintendencia, que los contratos de prestación de servicios de salud suscritos entre Prestadores de Servicios de Salud y Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud deben reunir ciertos requisitos que el reglamento determina como mínimos, los cuales tienen por finalidad salvaguardar el interés público inherente al servicio público esencial de salud.
Para el ente de control, bajo la óptica del derecho privado, es viable pactar el pago de una prestación determinada en caso de incumplimiento o mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas de un contrato.
De acuerdo con lo previsto en el Código Civil, la cláusula penal no puede exceder el doble del precio de la obligación principal; también, por su lado el Código de Comercio, estipula que “cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de la prestación”. Es decir, por disposición legal, las cláusulas penales tienen un límite.
Finalmente advierte la superintendencia, que la cláusula penal puede ejercitarse con distintos fines. Por un lado, y principalmente, la cláusula penal se erige como una tasación anticipada de perjuicios ante el incumplimiento; y también puede pactarse con una función conminatoria, de manera que, ante la mora en el pago, el deudor se obliga a pagar una prestación por cada día de retardo; o puede constituirse como garantía. De este modo, como se ilustra, las cláusulas penales, pactadas con fundamento en la autonomía privada, son válidas, y, tienen por finalidad sancionar el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato.
