La EPS pagó servicios de salud que nunca contrató y aceptó que la IPS Cafam subcontratara la prestación de los servicios. La IPS Cafam sin estar habilitada recibió el 24.1% de los recursos por realizar funciones propias de la EPS, como es la coordinación de la red de prestación de servicios y la auditoria.
En análisis de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la gravedad de la conducta de la EPS Famisanar se configura, cuando los recursos de la unidad de pago por capitación administrados por la entidades promotoras de salud, fueron a parar a las arcas de la IPS Cafam por unos servicios que no prestó directamente en cuanto ofreció y contrató la prestación de servicios, sin estar habilitada para ello y a su vez intermedió para que otras IPS habilitadas fueran las que prestaran los servicios de salud a los afiliados, bajo la presunta modalidad de unos contratos de unión temporal.
En el sistema de salud, regido Ley 100 de 1993, es clara la prohibición de las EPS de contratar con las IPS no habilitadas y de aplicar prácticas denominadas riesgosas, bien sea por que establezcan relaciones comerciales con vinculados económicos, en este caso con la IPS Cafam, capitalista suya, en una relación contractual a la que no podía acceder y le pagó con recursos de la salud, por unos supuestos servicios, que la Caja de Compensación Familiar no ejecutó por no estar habilitada.
Los hechos que hoy son objeto del fallo del Tribunal, están contenidos en un procesos de responsabilidad fiscal, adelantado por la Contraloría General de la República contra que Famisanar EPS, donde se determinó la celebración de un contrato de prestación de servicios de salud el 6 de agosto de 2006 con efectos a partir del 1 de enero de 2005 entre la EPS Famisanar y la IPS Cafam, mediante el cual esta última entidad se comprometió a prestar directamente los servicios de salud a los afiliados de la Entidad Promotora de Salud sin encontrarse habilitada para tal fin, motivo por el cual constituyó alianzas estratégicas a través de uniones temporales con las IPS Sisalud y Salud Mariana que se encontraban habilitadas para prestar los servicios.
Por la intermediación, Cafam recibió como remuneración un porcentaje del 24.1% del total de contrato, lo que la contraloría consideró como una tercerización o intermediación dada la ausencia de inversión de la totalidad de los recursos en su destinación exclusiva.
El 13 de mayo de 2009 la Contraloría General de la República emitió informe de cierre de actuación especial respecto de la denuncia emprendida por Sisalud IPS en el que se determinó la inexistencia de daño fiscal respecto de la prestación de los servicios de salud efectuados por la IPS Cafam en asocio con la IPS Sisalud, determinado la existencia de detrimento patrimonial por los pagos realizados a la IPS Cafam entre los meses de febrero de 2007 a marzo de 2008 por valor de $4.649.615.618.
Para el Tribunal, la IPS Cafam asumió las funciones que son indelegables para la EPS, a la luz del artículo 14 de la Ley 122 de 2.007, en este sentido realizó la coordinación de la red de prestación de servicios y la auditoria, cuando era responsabilidad legal de Famisanar y se adjudicó un porcentaje del 24.1% por arrogarse esas funciones.
Según la Contraloría General, el daño patrimonial a los recursos parafiscales ascendió a la suma de $8.320.161.422 discriminado en cada convenio celebrado por Cafam con las IPS Sisalud, Salud Mariana, Crear Más Vida y la Clínica Partenón. La cifra anterior indexada asciende a de $10.365.388.272, dineros por los cuales deben responder en forma solidaria EPS Famisanar y la IPS Caja de Compensación Familiar – Cafam.
Dentro del proceso de responsabilidad fiscal, las IPS que en realidad prestaron los servicios de salud, sostuvieron que ellas solas asumieron la atención d ellos usuarios sin ayuda ni presencia de Cafam y recibieron un pago directo de la EPS del 75.9% del 100% que debía destinarse a la prestación de los servicios, mientras que la IPS Cafam recibió el 24.1% restante sin prestar servicio alguno.
En consideración del Tribunal, la Contraloría General de la República tiene la competencia constitucional y legal para determinar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares que manejan y administran recursos públicos a través del proceso de responsabilidad fiscal, cuando con su proceder doloso o culposo se afecte o lesione el patrimonio del Estado.
Sobre el proceso de responsabilidad fiscal, la Sección Primera del tribunal, considera que, la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal no es sancionatoria sino resarcitoria porque no se pretende sancionar a quienes causan un daño patrimonial al Estado, lo que busca el ente de control es el resarcimiento pleno de los perjuicios causado a los recursos públicos, es decir que se devuelva el dinero a sus arcas como si nunca hubiera salido de él.
