En Colombia, la técnica de estimulación hidráulica o fracking puede conllevar a un daño potencial o riesgo al medio ambiente y a la salud humana, cuya gravedad e irreversibilidad se cimienta en la posible insuficiencia de las medidas adoptadas.
Con el anterior argumento sustentó la decisión el Consejo de Estado su decisión: “es necesaria y adecuada la suspensión provisional de los actos administrativos, toda vez que su aplicación comporta la vía libre a la técnica del fracking y puede generar un daño potencial o riesgo grave e irreversible para el medio ambiente y la salud humana”.
La Sección Tercera de la sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado decidió, el pasado ocho de noviembre, la suspensión provisional del Decreto 3004 de 2013 y la Resolución 90341 de 2014.
La decisión fue adoptada en el marco de una acción de simple nulidad presentada por el ciudadano Esteban Antonio Lagos González, con el fin de obtener la anulación del Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 0341 del 27 de marzo de 2014, mediante las cuales el Gobierno Nacional estableció los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales.
Derecho a un medio ambiente sano y a la salud
Las normas demandadas contradicen disposiciones de la Constitución Política, especialmente el artículo 79, que establece que, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica. La violación de estas normas se sustentó en los graves daños al medio ambiente y a la salud humana que supondría la autorización de exploración y explotación de yacimientos no convencionales contenida en los actos administrativos demandados.
En concreto, el accionante solicita la aplicación del principio de precaución como sustento de la medida cautelar. El Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 define como yacimiento no convencional la formación rocosa con baja permeabilidad primaria, a la que se le debe realizar estimulación para mejorar las condiciones de movilidad y recobro de hidrocarburos.
La estimulación hidráulica se definió como un “tratamiento a la formación de interés o productora de un pozo a través del uso de un fluido de estimulación con el objetivo de mejorar su productividad. Esta estimulación se realiza a través del bombeo de un fluido compuesto por agua, químicos y propante a una alta presión por el hueco del pozo, con el fin de inducir fracturas en la roca para aumentar su permeabilidad.
Prevenir daños que pueden ser irreversibles, aunque no haya certeza científica
En el análisis del Consejo de Estado, es claro que el principio de precaución se erige como una norma convencional que impone a las autoridades públicas claros mandatos de protección al medio ambiente y a la salud humana, cuando existen indicadores plausibles de que una determinada actividad podría comportar daños graves e irreversibles, sin necesidad de certeza científica.
En ese marco, precisó que la herramienta con que cuentan las autoridades ambientales, si no hay la certeza científica absoluta, es, ni más ni menos, que el acusado principio de precaución.
Sobre el principio de precaución, la Corte Constitucional se ha expresado en Sentencia C-339 de 2002, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería. Al resolver una demanda de inconstitucionalidad del Código de Minas, precisó: “para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que ante una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada, la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias”.
A su turno la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expresado que el principio de precaución es parte del derecho viviente de diferentes países, entre los cuales está Colombia, e impone cargas a las autoridades con el fin de evitar daños o perjuicios irreparables al medio ambiente o a la salud humana, aun cuando no se tenga certeza científica frente a estos. Se trata entonces de la obligación de adoptar medidas eficaces en función de impedir la vulneración de derechos superiores como la vida, el medio ambiente y salud humana.
Para el Consejo de Estado, sostener, como lo ha dicho el Ministerio de Minas, que los riesgos o daños potenciales del fracking son previsibles o reversibles resulta aventurado, al menos en este estadio del proceso. Lo cierto es que con esta técnica se pueden impactar bienes de tan alta valía como la vida humana, lo cual se produciría con la contaminación de acuíferos con desechos radiactivos.
Lo que se sabe es poco sobre el fracking. Colombia es neófita.
El estado de conocimiento sobre fracking a nivel mundial está en construcción. A nivel nacional la precaución debe extremarse exponencialmente, dadas las limitantes logísticas, financieras y científicas, además de una topografía que impone retos ambientales particulares.
En este estado de cosas, el principio de precaución impone a las autoridades actuar de forma diligente, sin que sea necesaria la certeza científica del daño potencial o riesgo. Tanto el derecho internacional como el derecho interno exigen al Estado la obligación de adoptar medidas efectivas para mitigar los riesgos o daños potenciales al medio ambiente y a la salud humana, hasta el punto que se puedan catalogar como aceptables y manejables.
No sólo en Colombia sino en el mundo el uso de la técnica de estimulación hidráulica o fracking ha generado un intenso debate. Esta discusión, ha llevado a diferentes países a decretar aplazamientos y prohibiciones en la implementación de esa técnica.
En el ámbito internacional, se citan antecedentes como el de Francia. La prohibición se encuentra expresada en la Ley 2011-835 del 13 de julio de 2015; la exploración y explotación de minas de hidrocarburos líquidos o gaseosos por perforación seguida de fracturación hidráulica de la roca están prohibidos en ese país.
En Alemania, el Congreso decidió prohibir, con algunos condicionamientos, el fracking en toda la República Federal a través de la “ley por la que se enmienda la legislación de conservación del agua y la naturaleza que prohíbe y minimiza el riesgo de la tecnología de fracking.
