Basada en la Sentencia T- 377/18 de la Corte Constitucional
La fertilización in vitro es es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre; es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. En el plan de beneficios del sistema de salud se encuentra excluido, la autorización a las pacientes de ordena a través de tutela.
Por línea Jurisprudencial la Corte Constitucional, ha definido que cuando la solicitud de un paciente no emerge del deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de procrear, es decir que cuando la infertilidad que padece el afiliado es causa de un problema físico originario que no pone en riesgo su vida, no existe el deber de la EPS a realizar el procedimiento.
El máximo órgano de lo constitucional, en la muchos casos ha negado la autorización del referido tratamiento, teniendo en cuenta entre otras razones, que en la mayoría de los casos, dicho procedimiento solo tiene como fin la procreación y no el restablecimiento de la salud del paciente; si bien el Estado debe abstenerse de interferir en las decisiones reproductivas de las personas, y en su lugar, proteger a la mujer en estado de embarazo con todo lo que esto implica, según lo dispone el artículo 43 de la Constitución Política, no significa que esté en la obligación de garantizar a toda costa su derecho a la maternidad cuando su función procreadora se lo impide; por otro lado la adopción es una de las alternativas a las que puede acudir quien desea conformar un grupo familiar si así lo desea, como también deben respetarse los criterios de priorización de recursos del Sistema de Seguridad Social, ante aquellas enfermedades que generan una grave afectación al derecho a la vida de quien las padece.
Las decisiones de los jueces en torno a la fertilización invitro, abarcan consideraciones simples como que el tratamiento para la infertilidad lo requiera un accionante que ya tiene hijos, a que sea solicitado por alguien que, a pesar de estar en edad reproductiva, no ha logrado llevar a cabo su deseo de procrear; como también asuntos y discusiones aún más complejas como, por ejemplo, la manipulación de embriones, el uso de los embriones concebidos in vitro que sea imposible transferirlos simultáneamente al útero (también llamados embriones sobrantes o supernumerarios), la crio-conservación o congelamiento de dichos embriones y la inseminación o fecundación in vitro post mortem, son aspectos y debates públicos, legales y científicos sobre los cuales el juez de tutela terminaría decidiendo al ordenar la autorización de aquella técnica de reproducción asistida, pretermitiendo la ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico interno.
Aunque por regla general, la Corte Constitucional ha negado la autorización de los tratamientos de fertilidad excluidos del POS, solicitados mediante acción de tutela, la Corporación ha reconocido el amparo de derechos fundamentales relacionados con el acceso a dicho procedimiento, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1) Cuando se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Esto es, en aquellos casos en que el tratamiento de infertilidad ya hubiese sido iniciado por parte de la EPS, y sea abruptamente interrumpido. Lo anterior, como garantía de los principios de eficacia en la prestación del servicio de salud, y de confianza legítima.
2) Cuando se requiere la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos, para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad.
3) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) y así garantizar el tratamiento de tales padecimientos, con lo cual, de forma indirecta se combate la infertilidad.
4) Cuando a partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una vulneración de los derechos fundamentales.
Acogiendo sus propios antecedentes jurisprudenciales, la Corte ha negado el acceso a tratamientos de fertilidad y en otros casos ha reconocido el acceso a los mismos, con cargo a los recursos del sistema de salud. He aquí algunos de dichos fallos.
Mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación, como lo es el de hacer posible un embarazo, al derecho fundamental a la vida.
En Sentencia T- 1104 de 2000, la Sala Octava de Revisión de Tutelas resolvió el caso de una paciente, a quien le diagnosticaron “impermeabilidad de su trompa izquierda por síndrome adherencial” que le generaba infertilidad. En consecuencia, su médico tratante le ordenó “cirugía de recanalización de su trompa izquierda”. En esta oportunidad la Sala confirmó el fallo proferido por el juez de primera instancia, que denegó el amparo solicitado, al considerar entre otras cosas que “mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación, como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte”.
La fertilización in vitro tiene como última finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo familiar.
Bajo la misma consideración de la decisión anterior, en Sentencia T- 946 de 2002, la Sala Novena de Revisión de Tutelas revocó la decisión proferida en segunda instancia que había concedido el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, quien, a causa de la endometriosis severa, “hidrosalpinx y fibroplastia” que padecía, solicitó el procedimiento de fertilización in vitro. La Sala consideró que “es claro que no procedía la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra excluido de él” señaló además “en relación con las pretensiones de la accionante, las cuales tienen como última finalidad la procreación y correspondiente configuración de un núcleo familiar, instituciones consagradas en el artículo 42 de la Carta Política, que para su alcance existe también otro mecanismo que la propia Constitución y la ley ofrece, como el procedimiento de adopción regulado por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, al cual puede acceder, si lo desea.”
La Corte precisa que la fertilización in vitro, tiene en la adopción una alternativa.
En este sentido la Sala Novena de Revisión de Tutelas, en la providencia T- 752 de 2007, en la que se estudió el caso de una paciente a quien su médico tratante le ordenó como única posibilidad para tener un hijo, el procedimiento de fertilización in vitro. La Sala confirmó los fallos de instancia que negaban la solicitud, al considerar que “el problema de infertilidad que presentaba no atentaba en forma grave contra la vida de la peticionaria, ni la falta del tratamiento solicitado generaba consecuencias adversas o peligrosas para su integridad” además señaló que debido a que la finalidad de la solicitud de la accionante radicaba en el único fin de configurar un núcleo familiar, tenía la posibilidad de adoptar si así lo deseaba.
La corte ordenó el suministro de medicamentos para tratar su infertilidad y establece que no puede interrumpirse abruptamente un tratamiento que ya se había comenzado,
Decisiones en distinta dirección ha adoptado la Corte, como en el fallo de tutela T- 572 de 2002, en el cual decidió el caso de una mujer a quien su médico tratante le ordenó el suministro de medicamentos para tratar su infertilidad. Luego de no obtener resultado alguno, se ordenó un tratamiento farmacológico más costoso. Su EPS negó la solicitud, por tratarse de medicamentos para tratamiento de infertilidad que no estaban cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, y por tanto debían ser cubiertos por la usuaria. La Sala consideró que no podía interrumpirse abruptamente lo que ya se había comenzado, suspendiendo la entrega de los medicamentos, por lo que confirmó la decisión proferida en segunda instancia que amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante.
Aunque la intervención fue prescrita en el marco de un tratamiento general de infertilidad, mas que fertilización in vitro, es una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud.
Mediante Sentencia T – 605 de 2007 la corte concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por una mujer, a quien, su médico tratante le ordenó “cirugía desobstructiva de las trompas de falopio y retiro de adherencias de ovulo izquierdo”. En esta oportunidad, la Sala consideró que “al tratarse de una cirugía de desobstrucción de las trompas de falopio y de retiro de adherencias del ovario izquierdo que tiene directa incidencia en el bienestar general de la paciente y que, si bien, fue prescrita por el médico tratante adscrito a la EPS, dentro del marco de un tratamiento general de infertilidad, este procedimiento no es en sí un tratamiento de este género, simplemente una intervención quirúrgica que busca la recuperación de la salud perdida de la peticionaria y que a la postre, podría incidir de manera positiva en su función procreativa”
Como lo advierte la Corte Constitucional la dimensión, las distintas aristas y otras discusiones que rodean la práctica de la fertilización in vitro, ineludiblemente se tienen que abordar legalmente a través de la construcción de una política pública antes de que, a través de un control de constitucionalidad, los jueces implanten reglas generalizadas que promuevan la provisión del procedimiento a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
