Con ponencia del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, la sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, negó la nulidad de la resolución 46111 de 2011, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio decidió sancionar con una multa de $1.071.200.000 millones de pesos a un grupo de empresas promotoras de salud del régimen contributivo por haber realizado un acuerdo contrario a la libre competencia, que tuvo como objeto restringir los servicios de salud, afectar la transparencia en el sector y definir de manera indirecta el valor de la UPC (Unidad de Pago por Capitación).
Para el Consejo de Estado el intercambio de datos sobre lo que cada EPS considera debe estar incluido en el POS y la información respecto del cálculo de la UPC dirigidos a lograr un consenso y presentarlo al Ministerio de Salud y Protección Social para que defina el listado de servicios, constituye una conducta contraria a la libre competencia en el mercado de salud, basada en la cobertura de los servicios prestados.
La acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue tramitada por Aliansalud EPS ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en fallo de marzo de 2013, negó las pretensiones del demandante, correspondiéndole al Consejo de Estado la decisión definitiva.
La sanción de Superindustria y Comercio
Mediante la resolución 46111 de 2011 la Superintendencia de Industria y Comercio impuso la multa máxima, que dicha entidad está facultada para imponer, a las Eps Colmédica, Coomeva, Famisanar, Salud Total, SOS, Susalud, Saludcoop, Cruzblanca, Cafesalud, Sanitas, Compensar, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle, Humana Vivir, por haber infringido el artículo 3 y el artículo 5 numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994 y a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, ACEMI, por haber infringido los artículos 3 y 4 del Decreto 1663 de 1994.
Las peticiones de Aliansalud EPS al Tribunal y al Consejo de Estado
Al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Aliansalud EPS, solicitó: “Declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Aliansalud una sanción pecuniaria por la suma de $1.071.200.000. En cuanto a la obligación de publicar en un diario de amplia circulación regional un anuncio informando sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46111 de 2011. Se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización de los perjuicios no patrimoniales en su modalidad de daño moral ocasionado a la persona jurídica de ACEMI en cuantía de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 s.m.m.l.v.), en virtud de los perjuicios morales que se le ocasionaron con ocasión de la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio.”
Los argumentos del Consejo de Estado
Para los magistrados del Consejo de Estado, quedó demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS.
Para el Alto Tribunal en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a éstos, también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad.
